Unseriöse Angebote und Gemeindeautonomie

Unseriöse Angebote und Gemeindeautonomie

Gefäss: 
Teaserbild-Quelle: zvg

Beschaffungen sind alles andere als eine einfache Angelegenheit. Ganz besonders in sich hat es die Plausibilitätsbewertung in den Zuschlagskriterien. Das bekam die Stadtzürcher Wasserversorgung in einem Prozess zu spüren, der bis vor Bundesgericht ging.

Seewasserwerk Moos
Quelle: 
zvg

Das Seewasserwerk Moos in Zürich-­Wollishofen soll ­saniert werden. ­Wegen eines Rechtsstreits bei der Beschaffung kam es aber zu ­Verzögerungen.

Die Stadtzürcher Wasserversorgung Züri Wasser feiert dieses Jahr ihr 150-jähriges Bestehen. Zum Jubiläum werden verschiedene öffentliche Führungen zum Thema Brunnen angeboten. Auch das Seewasserwerk Moos im Zürcher Stadtteil Wollishofen öffnet seine Pforten. Die Anlage zur Trinkwasseraufbereitung aus dem Zürichsee zählt selber über hundert Jahre.

Vor den Feierlichkeiten kam es indessen zu einem Prozess um die denkmalgeschützte Anlage, der vor Bundesgericht endete. Wie jeder Entscheid, den das Bundesgericht in die amtliche Sammlung aufnimmt, enthält auch das Urteil zu Züri Wasser vom letzten Sommer Bemerkenswertes (BGE 143 II 553). Es geht um die Gemeindeautonomie, das  öffentliche Beschaffungswesen und ein Angebot von zweifelhafter Seriosität.

Das Wasserwerk Moos mit seinen weiten Filterbecken muss erneuert werden. Zum Streit kam es im Zuge der Beschaffung der Ingenieurleistungen. Quelle des Konflikts bildete die Ankündigung der Stadt in den Ausschreibungsunterlagen, sie werde nicht plausible Offerten mit Punkteabzügen belegen. Mit dem Zuschlag setzte Züri Wasser dies um und vergab den Auftrag statt an das günstigste an ein deutlich teureres Ingenieurbüro.

Plausibilität des Offertpreises

Die leer ausgegangenen Ingenieure konnten den Punkteabzug nicht nachvollziehen. Soweit, so verständlich. Bemerkenswert war indes ihr Einwand, dass Züri Wasser beim Zuschlagskriterium Preis keine Plausibilitätsbewertung vornehmen dürfe. Mit diesem Argument hatte die unterlegene Bewerberin beim kantonalen Verwaltungsgericht zunächst Erfolg. Dieses eliminierte kurzerhand das Plausibilitätskriterium und erhöhte damit die entsprechende Gewichtung der übrigen Kriterien, so dass wieder das günstigste Angebot die beste Punktezahl erreichte.

Die Stadt Zürich zog das Urteil vor das Bundesgericht. Sie kritisierte, sie werde durch das Urteil dazu verhalten, einen öffentlichen Auftrag anders zu vergeben als gewollt. Dabei berief sie sich auf die Gemeindeautonomie, diese gelte auch im öffentlichen Beschaffungswesen. Die gesetzlichen Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots seien weit gefasst. Entsprechend verfüge die Stadt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien über Entscheidungsfreiheit, gerade auch beim Kriterium der Plausibilität eines Offertpreises.

Dumping oder unrealistisch?

Während bei Standardgütern wie Schreibwaren meist der Preis allein entscheidet, tritt dieser bei komplexen Bauprojekten gegenüber der Qualität des Angebots und der Erfahrung des Unternehmens in den Hintergrund. Bei der Bewertung der Offerten verdeutlicht sich dies in einer verringerten Gewichtung des Preises. So kommen bisweilen teurere Anbieter zum Handkuss, weil sie auf der Baustelle die bessere Arbeit abliefern. Laut dem Richtwert aus der Praxis darf das Zuschlagskriterium Offertpreis aber nicht tiefer als 20 Prozent zu Bucheschlagen.

Hinzu kommt eine grosse Preisspanne der Angebote bei anspruchsvollen Projekten. Wird ein auffällig tiefes Angebot eingereicht, kommen Zweifel auf. Handelt es sich um ein Dumpingangebot, bei dem das Bauunternehmen bereit und tatsächlich auch in der Lage ist, unter Gestehungskosten zu arbeiten? Dann darf sich die öffentliche Hand freuen. Handelt es sich dagegen um eine unrealistische Offerte, die nur Kostennachträge (Claims) und massiven Druck auf die Subunternehmer zeitigt? Dann ist es eine andere Geschichte. Für Bauherren und Vergabestellen ist der Unterschied schwer zu erkennen. Deshalb gibt es das anerkannte Kriterium der Plausibilisierung von Angeboten. Das WTO-Beschaffungsübereinkommen gestattet den Vergabestellen, weitere Informationen einzuholen.

Kein Hochreden tiefer Preise

Pikant ist nun bei der Ausschreibung zum Wasserwerk Moos, dass die Stadt Zürich die Plausibilität direkt als Unterkategorie beim Zuschlagskriterium Preis bewertete. Dies erweckte den Eindruck, dass das tiefe Angebot nur aufgrund seines Preises eine schlechte Benotung erhielt. Deshalb warfen die höchsten Richter einen näheren Blick darauf und zogen die Wettbewerbskommission (Weko) bei. In einem Gutachten warnte die Weko vor Verzerrungen, falls ungewöhnlich niedrige Angebote allein aufgrund des tiefen Preises sanktioniert würden.

Mit dem freien Wettbewerb in der einen Waagschale und der Gemeindeautonomie in der andern, nahm das Bundesgericht sodann die Preisplausibilisierung durch die Stadt Zürich genauer unter die Lupe. Dabei stellte es fest, dass sie nicht den Preis selber, sondern das zu diesem Preis offerierte Angebot bewertet hatte. So hatte die Stadt etwa geprüft, ob mit dem angebotenen Personal die verlangten Leistungen in einem vernünftigen Rahmen erbracht werden könnten. «Die Stadt Zürich hat im Ergebnis also nicht den Angebotspreis als solchen bewertet, sondern letztlich eine Einschätzung zur Qualität des Angebots vorgenommen. Dabei handelt es sich um ein Zuschlagskriterium, das von der Submissionsverordnung vorgesehen ist und bei dessen Festlegung die Stadt Zürich über einen durch die Gemeindeautonomie geschützten Gestaltungsbereich verfügt», so das Bundesgericht.

Wer nun dachte, Züri Wasser habe damit den Zuschlag an das gewünschte Ingenieurbüro bereits im Trockenen, täuschte sich. Das Bundesgericht monierte nämlich zum Schluss, dass die Plausibilitätsprüfung nicht unter dem Preiskriterium erfolgen durfte. Zu Recht, denn durch die Falschplatzierung der Plausibilität verringerte sich die effektive Gewichtung des Preises in der Gesamtbewertung. Das Gericht berechnete deshalb die Gewichtung des Preiskriteriums neu und kam auf den gerade noch zulässigen Wert von 21 Prozent – Justiz als Denksport im Dienste der Gemeindeautonomie. Glück gehabt, wird man sich bei Züri Wasser gesagt haben, als der Zuschlag schliesslich doch noch dem Wunschpartner erteilt werden durfte.

Und was kann nun aus diesem komplexen Urteil gelernt werden? Die Takehome-Messages für alle kommunalen Beschaffungsstellen lauten:

  • Ungewöhnlich tiefe Angebote nie ohne triftige Gründe vom Wettbewerb ausschliessen
  • Keine Punkteabzüge lediglich aufgrund des auffällig tiefen Preises machen
  • Stattdessen nötigenfalls weitere Informationen bei der Anbieterin einholen
  • Prüfung der Plausibilität des Angebots nicht als Teilaspekt des Preiskriteriums, sondern zum Beispiel bei der Qualitätsbewertung

Und zu guter Letzt: Mitfeiern beim Jubiläum von Züri Wasser – am besten auf einer Führung im Seewasserwerk Moos.

Autoren

Anwalt für Staats- und Verwaltungsrecht

Philipp do Canto ist Anwalt für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Vorstandsmitglied der Schweizerischen Vereinigung für öffentliches Beschaffungswesen (Svöb) und weiterer Fachverbände. Er war Delegierter im gemischten Ausschuss des Bilateralen Beschaffungsabkommens Schweiz–EU. Do Canto betreibt die Anwaltskanzlei Public Sector Law in Zürich.